Brand Bidding im Hotelbereich – Gastblog von Peter Hense

Eine rechtliche Betrachtung zur Verwendung von Marken und Unternehmenskennzeichen von Hotels im Bereich Suchmaschinen Werbung (SEM)

Von Peter Hense (Spirit Legal LLP, Leipzig)

Der Kampf um die besten Positionen für Hotelkeywörter in Suchmaschinen wird zunehmend umkämpfter, denn Google ist mit der wichtigste Online-Vertriebskanal für Veranstalter, Hotelportale, Affiliates und natürlich auch die Hoteliers selbst.  Zudem wird auch dieser Vertriebskanal wird durch Googles eigenes Angebot (z.B. Hotelfinder) immer enger, so dass mit immer perfideren Methoden um den Kunden gekämpft wird. Besonders im Bereich „Online Marketing“. Der nachfolgende Artikel soll wirtschaftliche und rechtliche Hintergründe zum sogenannten „Brand Bidding“ erklären und gerne auch zur Diskussion anregen.

1.    Wirtschaftliche Beweggründe von “Brand Bidding”

Bezahlte Suchergebnisse sind ein Milliardengeschäft für Suchmaschinen und Vergleichsportale.  Priceline gibt alleine bereits 1,4 Mrd. Doller pro Jahr auf Google weltweit aus. Insbesondere auf Google ist der Bieter Wettbewerb um beliebte Begriffe wie „Hotel Berlin“ besonders intensiv. Es kostet Werbende sehr viel Geld, eine der beliebten Positionen im bezahlten (SEM) und organischen Bereich (SEO) zu bekommen. Die Suchergebnisse beider Bereiche werden daher von finanzstarken und professionellen Anbietern weitestgehend dominiert. Einzelhotels oder auch Hotelketten spielen auf diesen generischen Begriffen leider kaum noch ein Rolle.

Um Kosten zu sparen verlagert sich der Wettbewerb zunehmend auf die nächste Ebene – die von Hotelnamen. Hier sind die Klickpreise meist noch finanzierbar und und zudem die Buchungswahrscheinlichkeit sehr hoch, da der gezielt nach einem konkreten Hotel Suchende deutlich höher konvertiert in eine Buchenden als eine Suche auf einen generischen Begriff. Eine schöne heile und angenehme Welt also, wäre da nicht die sich aufdrängende Frage der Marken- und sonstigen Schutzrechte.

Wer nicht Anzeigen schaltet, verkauft nichts. Frei nach diesem Motto überbieten sich seit Jahren Hotelportale bei der Anzeigenschaltung in Suchmaschinen und verwenden dabei ganz massiv Namen, Kennzeichen und Marken von Hotels und Hotelketten. Diese Praxis wird landläufig als “Brand Bidding” bezeichnet.  Die Frage nach der Zulässigkeit von „Brand Bidding“ ist seit Jahren Gegenstand intensiver rechtlicher Debatten weltweit.

Palladium Hotel Brand Bidding

Beispiel Brand Bidding – Marke wird als sog. Subdomain durch ein OTA verwendet

2.    Markenrecht und Herkunftsfunktion

Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte Ende 2012 über einen Fall von “Brand Bidding” zu entscheiden (MOST-Pralinen). Wie schon in der Leitentscheidung zu diesem Thema aus dem Jahr 2011 (Bananabay II), bemüht sich auch dieses Urteil um eine Umsetzung der Rechtsprechung des EuGH aus dem Jahr 2010 (Google und Google France./.Luis Vuitton u.a.“). Der EuGH hatte 2010 einerseits Google weitgehend aus der Haftung für Markenrechtsverletzungen entlassen und die Details der Haftung der Werbenden den nationalen Gerichten der Mitgliedsstaaten überlassen. Streitpunkt vor den Gerichten in ganz Europa ist seitdem die Frage, wann die Herkunftsfunktion einer Marke verletzt wird. Die Herkunftsfunktion ist im Markenrecht von zentraler Bedeutung, denn die Marke ermöglicht es ihrem Inhaber, seine Produkte und Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen abzugrenzen. Die Marke eines Hotels markiert dessen eigene Leistungen und bezeichnet so deren Herkunft. Zugleich unterscheiden die verschiedenen Hotelbetriebe mittels Marken ihre Produkte von denen der Konkurrenz. Bereits die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung kann daher eine Verletzung der Herkunftsfunktion und mithin des Markenrechts darstellen.

3.    Dies sind die Vorgaben der Rechtsprechung für zulässige Keyword Werbung

Legt man die neuere Rechtsprechung des BGH zu Grunde, so ist in Deutschland Keyword Werbung unter Verwendung fremder Marken als Schlüsselbegriff  zulässig, wenn:

  • die Anzeige in einem von der eigentlichen Trefferliste der Suchmaschine eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbebereich erscheint und
  • die Anzeige selbst weder die fremde Marke noch sonst einen Hinweis auf den Inhaber der fremden Marke oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält.

a)    Erste Voraussetzung: Klare Trennung von “organischen” und bezahlten Suchergebnissen

Die ursprünglich recht deutliche Trennung von “organischen” Suchergebnissen und “bezahlten Anzeigen” in Suchmaschinen wurde in den letzten Jahren gerade von Google immer weiter verwässert. Verschiedene reichweitenstarke Hotelportale, die u.a. auch Googles “AdSense for Search einbinden, verzichten heute nahezu vollständig auf die notwendige Trennung. Von der klaren Darstellung der Suchergebnisse auf Mobilgeräten ganz zu schweigen. Die zunehmende grafische und inhaltliche Verschmelzung bezahlter und “natürlicher” Suchergebnissen hat seitens der Europäischen Kommission zu deutlicher Kritik vor allem an Google geführt. In den USA sah sich die Handelsaufsicht FTC kürzlich zu einer deutlichen Reaktion gezwungen und stellte Suchmaschinenbetreibern in zahlreichen Schreiben klare Anforderungen, darunter: “Any paid ranking search results are distinguished from non-paid results with clear and conspicuous disclosures“. Bisher mangelt es aber an der Umsetzung. Zu verlockend ist das lukrative Geschäft mit den Werbeeinnahmen. Wer sich heute auf Suchmaschinenwerbung verlässt, sollte aber vorsichtig sein. Die bisherigen Entscheidungen der obersten deutschen und europäischen Gerichte betreffen Umstände aus den Jahren vor 2009, also alles Fälle aus dem „Mittelalter“ des Online-Vertriebs. Die heutigen Darstellungsformen von Suchergebnissen würden mit Sicherheit von Gerichten deutlich kritischer beurteilt werden.

b)   Zweite Voraussetzung: Keine Verwendung der Marke im Anzeigentext

Keyword Werbung kann in Deutschland zulässig sein, wenn die Marke zwar als Keyword, nicht jedoch konkret im Anzeigentext verwendet wird. Dieses Erfordernis ist am Einfachsten umzusetzen. Wer fremde Marken im Anzeigentext verwendet, ob als Title, Beschriebung oder URL, der begeht in der Regel eine Markenrechtsverletzung. Wer also auf das Keyword “Hilton Berlin” eine Anzeige schaltet, darf in seiner Anzeige seine eigenen Leistungen bewerben (z.B.: „Hotel Berlin 5 Sterne“), jedoch begeht er eine Rechtsverletzung, wenn er “Hilton” im Anzeigentext verwendet.

Doch das nicht die ganze Wahrheit. Sowohl die orakelhafte EuGH-Rechtsprechung, als auch die Urteile des BGH werden öfters missverstanden. Der BGH hielt sich ausdrücklich die Entscheidung offen, ob seine tolerante Linie auch dann gilt,  wenn sehr bekannte Marken wie “Marriott” oder “Thomascook” von Keyword Werbung betroffen sind. Wer hier nicht ein böses Erwachen erleben will, der sollte seine Kampagnen jederzeit flexibel im Griff haben, um schnell reagieren zu können, falls Gerichte plötzlich schärfer verfahren.

Im europäischen Ausland fährt man beim Thema Keyword Werbung im Gegensatz zu Deutschland oft eine wesentlich restriktivere Linie. Das Erstaunliche daran ist jedoch, dass jedes einzelne Land auf Basis der Google/Google France-Entscheidung des EuGH die Frage der Verletzung der Herkunftsfunktion von Marken unterschiedlich auslegt.

In Österreich unterliegen Werbende bereits seit Jahren strengeren Regeln, denn die Rechtsprechung dort gilt seit jeher als rechteinhaberfreundlich.  Folgt man der Meinung des Österreichischen Obersten Gerichtshofes muss auch bei einfacher Keyword Werbung ohne Nennung der Marke im Anzeigentext der Werbende in der Anzeige klarstellen, dass keine wirtschaftliche Verbindungen zum Markeninhaber besteht (Entscheidung „BergSpechte./.Trekking.at“).

Auch an französischen Gerichten ist man wesentlich kritischer, was die Haftung von Google selbst und der Werbetreibenden auf dieser Suchmaschine angeht. Werbende sind angehalten, ihre Anzeigen so zu gestalten, dass jedes Risiko einer Verwechslungsgefahr ausgeräumt wird. (siehe zuletzt Cour de Cassation [2013], „Cobrason./.Solutions und Google“).

Selbst in Großbritannien, wo man mit der juristischen Auseinandersetzung zwischen Marks & Spencer und Interflora ebenfalls „AdWords-Rechtsgeschichte“ geschrieben hat, konnte Interflora sich kürzlich mit seiner Rechtsauffassung gegen Keyword Advertising des Konkurrenten durchsetzen. Das noch druckfrische Urteil der Chancery Division des High Court könnte richtungsweisend für Europa sein, da hier erstmalig festgestellt wurde, dass Markeninhaber mit geschlossenen Vertriebssystemen gegen Keyword Werbung Dritter auf ihre Marken vorgehen können, wenn diese Dritten nicht dem geschlossenen System angehören, aber durch ihre Werbung den Eindruck der Zugehörigkeit erwecken.

Bei allen Unterschieden: Europaweit besteht weitgehende Einigkeit, dass die nicht gerechtfertigte Verwendung einer fremden Marke im Anzeigentext eine Rechtsverletzung darstellt.

4.    Wichtige Unterschiede zwischen Waren und Dienstleistungen

Wenn es um AdWords-Werbung bei Hotelmarken geht, so kommt regelmässig zu einem geradezu klassischen Missverständnis. Mit dem Satz: “Das machen doch alle so!” werden Rechteinhaber darauf hingewiesen, dass das Hotelportal doch das betroffene Hotel vermittelt und daher die Verwendung der markenrechtlich geschützten Bezeichnung notwendig und rechtmäßig sei. Ähnlich dem Fall das Amazon doch „Bosch“ bewerben darf, da man doch Bosch Waschmaschinen verkauft.

Es gibt jedoch einen signifikanten Unterschied, ob man die Waren eines Markeninhabers vertreibt, oder aber dessen Dienstleistungen. Es gibt für fremde Dienstleistungen im Gegensatz zu Waren nämlich kein Werberecht oder Ankündigungsrecht und damit auch keine Rechtfertigung, fremde Marken in irgendwelchen Anzeigen – nicht nur im Bereich AdWords – zu nutzen.

Verkauft ein Hersteller bestimmte Waren, z.B. die Schokolade einer bestimmten Marke, hilft das geltende Recht (Weiter-)Verkäufern und Händlern, indem es die Nutzung der Marke zu Vertriebszwecken für diese konkrete Produkte gestattet. Dieser sogenannte “Erschöpfungsgrundsatz” findet sich in § 24 MarkenG und ist eine Ausnahmeregel, die der Erleichterung des Warenverkehrs dient. Schokoladenverkäufer können auch auf Google mit den Marken der von ihnen verkauften Schokolade Anzeigen schalten – soweit sie diese tatsächlich anbieten. Der Erschöpfungsgrundsatz gilt aber nicht für Dienstleistungen, denn Dienstleistungen kann man nicht erschöpfen, sie können nur originär erbracht werden. Hotels erbringen ihre Dienstleistungen, nämlich die Beherbergung und Verpflegung von Gästen unter einer bestimmten Marke. Das Recht, mit dieser Marke werben zu dürfen und sich dadurch von der Konkurrenz zu unterscheiden steht allein dem Markeninhaber zu.

Fazit:

So gern Hotelportale, Bewertungsportale, Metasuchen und Veranstalter die Werbung für ihre eigenen Leistungen mit Marken und Namen von Hotels garnieren wollen, bleibt dieses Verhalten dennoch schlicht rechtswidrig. Hotelketten gehen immer mehr dazu über, mit bestimmten Vermittlern exklusive Lizenzverträge zu schließen und so auch für alle Partner Rechtssicherheit zu schaffen. Wer außerhalb solcher Vereinbarungen mit Marken eines Hotels wirbt, kann in einem solchen Fall erleichtert auf Erstattung fiktiver Lizenzgebühren in Anspruch genommen werden, ganz so, als würde er andere Immaterialgüter wie Filme oder Musik unberechtigt nutzen. Die Kosten einer Markenrechtsverletzung durch Suchmaschinen Werbung können sich dann summieren und erreichen schnell sechsstellige Summen.

Über den Author:

Peter Hense hat IT- und E-Commerce von der Pike auf gelernt. Seit Ende der 1980er Jahre begleitet er die Hard- und Softwareentwicklung ebenso interessiert und begeistert, wie später die Entwicklung des Internets und des Onlinerechts. Ein Glücksfall, denn heute dominieren Rechtsfragen rund um die Informationstechnologien und die Nutzung von Onlinemedien den rechtlichen Alltag der E-Commerce-Branche.

Das juristische Handwerk erlernte er unter anderem in einer auf öffentliches Telekommunikationsrecht spezialisierten Kanzlei im Herzen von Rom, einer britischen Medienrechtskanzlei sowie in verschiedenen E-Commerce- und IT-Unternehmen. Peter Hense ist selbst mit Leib und Seele Unternehmer und an verschiedenen E-Commerce-Unternehmen beteiligt.

Ende 2011 gründete er mit weiteren Rechtsanwälten die Sozietät Spirit Legal LLP und berät mit einer Auswahl spezialisierter Kollegen nationale und internationale Unternehmen, darunter bekannte Touristik-Unternehmen sowie Hotelketten und Reiseveranstalter. Die Schwerpunkte der Beratung liegen im Handels- und Vertriebsrecht, Onlinemarketing-/IT-Recht sowie im Wettbewerbs- und Datenschutzrecht. Peter Hense legt Wert auf eine umfassende und strategische rechtliche Beratung, die auf die Schaffung und den Erhalt von Wettbewerbsvorteilen gerichtet ist.

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Zum Thema:

www.hotelprotect.de
Anti-Brand Bidding Software für Hotels

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